Hỏi:
Trường hợp khi đàm phán ký hợp đồng nhà thầu liên danh đề nghị đưa nhà thầu khác vào thay thế nhà thầu rút khỏi liên danh? Chủ đầu tư chấp nhận có đúng Luật không?
Trả lời: Câu hỏi của Bạn liên quan đến thuật ngữ “NT liên danh” và trách nhiệm của NT này.
1. Về NT liên danh và trách nhiệm
Nói đến NT liên danh thì trước tiên cần hiểu thế nào là 1 NT. Theo Điều 4 Luật đấu thầu, NT là tổ chức, cá nhân có đủ tư cách hợp lệ theo quy định tại Điều 7, Điều 8 của Luật đấu thầu. Theo Điều 7, trường hợp NT là 1 tổ chức được coi là có đủ tư cách hợp lệ khi đáp ứng đủ 3 điều kiện. Một cách đơn giản đó là một pháp nhân (theo Luật dân sự) và tình trạng tài chính là bình thường. Một NT có đủ tư cách hợp lệ thì họ được quyền tham gia đấu thầu với tư cách là NT độc lập hoặc NT liên danh (Đ64 Luật đấu thầu). Khi họ thấy đủ khả năng cạnh tranh thì NT thường độc lập tham dự thầu. Trong Luật đấu thầu gọi đây là “NT độc lập”. Tham gia thầu với tư cách độc lập thường là phổ biến vì tự NT có thể quyết định mọi vấn đề liên quan tới đấu thầu mà không cần bàn bạc, thống nhất với ai. NT này chịu trách nhiệm tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện HĐ nếu được lựa chọn. Trong Luật đấu thầu gọi đây là “NT chính” và quy ước gọi là “NT tham gia đấu thầu” (theo định nghĩa tại Đ4 Luật đấu thầu).
Các quy định trong Luật, NĐ, mẫu HSMT đều nhằm vào NT tham gia đấu thầu tức NT chính. Đã là NT chính thì phải có quyền và nghĩa vụ nêu ở Đ64, ở khoản 12, Đ4…. Trong số đó có nghĩa vụ ký HĐ với chủ Đầu tư. Đối với NT phụ thì hiện tại chưa có quy định trách nhiệm của NT này với chủ đầu tư bởi lẽ Luật nói rõ NT phụ không chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu, NT có thể thực hiện 1 phần công việc của gói thầu thông qua thỏa thuận hoặc HĐ ký với NT chính. Do vậy trong Luật mới quy định rằng “NT chính” chỉ được tham gia trong 1 HSDT đối với 1 gói thầu (Đ10). Như vậy là “NT phụ” thì có thể quan hệ, hợp tác với tất cả các “NT chính” trong 1 gói thầu, gần đây tham khảo các quy định ở một số nước và xuất phát từ thực tế, trong mẫu HSMT MSHH (TT05/BKH 10/02/2010 của Bộ KH&ĐT) có đề cập tới thuật ngữ “NT phụ quan trọng” tức là NT phụ cung cấp các thiết bị, vật tư chính quan trọng cho NT chính. Khi đó NT phụ quan trọng phải kê khai về năng lực, kinh nghiệm tương tự như NT chính.
Tuy nhiên có những gói thầu trị giá lớn, phức tạp 1 NT (có tư cách hợp lệ) không đủ sức tham gia hoặc giá chào không cạnh tranh thì NT này sẽ liên kết với 1 hoặc 1 số NT khác (cũng có tư cách hợp lệ) để cùng tham gia đấu thầu bằng cách phân chia với nhau về trách nhiệm thực hiện các công việc của gói thầu.
Cách tham gia đấu thầu như vậy ( gồm vài NT riêng lẻ ví dụ A+B) thì Luật đấu thầu gọi đấy là NT liên danh ( NT chính). Gọi là NT liên danh (A+B) tức là tham gia đấu thầu với tư cách là 1 NT ( không khác gì một NT độc lập). Do vậy NT liên danh ( NT chính) chịu trách nhiệm tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện HĐ. Trong NĐ85/CP cho phép trong liên danh cử người đại diện ( người đứng đầu liên danh) thay mặt liên danh chịu trách nhiệm đứng tên mục HSMT, đại diện liên danh ký đơn dự thầu, nộp bảo đảm dự thầu, thương thảo hoàn thiện HĐ với điều kiện trong thỏa thuận liên danh ( theo mẫu nêu trong HSMT) đề cập tới nội dung này. Nhưng việc ký HĐ trong trường hợp NT liên danh trúng thầu thì Luật đấu thầu yêu cầu phải có chữ ký của tất cả các thành viên trong liên danh ( Đ46). Mà ký rồi ( với tư cách NT chính) mà sau đó không thực hiện là không được. Đ12 (Khoản 14) Luật đấu thầu, tiếp đó Đ65 NĐ85/CP nói rõ về việc xử phạt NT chính chuyển nhượng HĐ sau khi trúng thầu.
2. Trở lại tình huống của Bạn là trong thương thảo, hoàn thiện HĐ ( Bạn không nên dùng từ “ đàm phán HĐ” sẽ làm sai ý nghĩa) thì NT liên danh đề xuất thay thế thành viên này bởi thành viên khác? Minh họa cho tình huống của Bạn là NT liên danh dự thầu gồm A + B khi thương thảo, hoàn thiện HĐ thì họ muốn thay B bằng C.
Theo cách trình bày ở trên với lách A+B thì A cũng là NT chính và B cũng là NT chính. NT lách A+B là khác về bản chất NT liên danh A+C. Thay “A+B” bằng “A+C” tức là thay đổi tư cách dự thầu làm thay đổi nội dung cực kỳ quan trọng của HSDT. Do vậy, căn cứ quy định tại Đ12 Luật đấu thầu thì tại Đ65 NĐ85/CP quy định về việc NT cho NT khác sử dụng tư cách của mình để tham gia đấu thầu (sẽ bị xử lý cấm tham gia hoạt động đấu thầu): “ NT cho NT khác sử dụng tên, chữ ký, con dấu của mình; NT sử dụng đúng tên, chữ ký, con dấu của NT khác để tạo thành 1 liên danh tham gia đấu thầu, sau khi trúng thầu thì không thực hiện theo văn bản thỏa thuận liên danh”. Như vây, trong trường hợp của Bạn, NT liên danh A+B không thể được chấp nhận trở thành A+C. Tuy nhiên, trong thực tế mọi sự việc đều có nguồn gốc nên việc xử lý không thể máy móc như vừa nêu trên. Trường hợp tại thời điểm thương thảo, hoàn thiện HĐ, B không còn đủ năng lực như khi dự thầu thì đây là 1 lí do chính đáng để Chủ đầu tư xem xét chấp nhận một giải pháp hợp lý, thỏa đáng. Một trong các giải pháp là cho phép thay C vào vị trí B nhưng đảm bảo:
- Năng lực, kinh nghiệm của C đáp ứng trách nhiệm tương ứng của B trong liên danh.
- Các giải pháp kỹ thuật của C phải được đánh giá là đáp ứng yêu cầu của HSMT
Tất nhiên, thỏa thuận liên danh ban đầu phải được điều chỉnh, bổ sung theo cơ cấu mới.
Như vậy nếu không có lý do chính đáng thì việc rút lui của B là vi phạm pháp luật về đấu thầu vi phạm ( Đ12 Luật đấu thầu), sẽ không được chấp nhận lại bảo đảm dự thầu. Nhưng trong các mẫu HSMT MSHH, mẫu HSMT xây lắp đều quy định rằng. Trường hợp 1 thành viên trong liên danh vi phạm dẫn đến NT không được nhận lại bảo đảm dự thầu thì tất cả các thành viên trong liên danh đều bị tịch thu bảo đảm dự thầu. Bởi lẽ đã là NT liên danh thì Luật quy định ngoài trách nhiệm riêng còn phải có trách nhiệm chung. Làm như thế là để khi tìm hiểu tạo thành một liên danh dự thầu, các NT phải cẩn trọng, phải chọn những người bạn đồng hành đáng tin cậy cùng vui buồn chia sẻ.
Qua tình huống của Bạn cho thấy nếu Chủ đầu tư chấp thuận sự thay đổi thành viên trong liên danh mà họ không có lý do chính đáng thì đáng buồn quá vì như vậy là Chủ đầu tư còn chưa đủ năng lực đối với hoạt động lựa chọn NT. Hiện tại Chủ đầu tư được giao trách nhiệm toàn quyền xử lý các tình huống nhưng không có nghĩa Chủ đầu tư muốn làm gì thì làm, ( Luật số 38) thì Chủ đầu tư nên tham vấn các đơn vị Quản lý nhà nước về đấu thầu hoặc các chuyên gia có kinh nghiệm trước những vấn đề phức tạp, nhạy cảm trong lĩnh vực này. Xử lý mọi vấn đề trong đấu thầu là phải dựa theo các quy định của Luật pháp tức là phải hiểu, hiểu sâu sắc các quy định. Rõ ràng việc tập huấn nâng cao năng lực đấu thầu là vô cùng quan trọng.