Khác nhau giữa “đàm phán hợp đồng” và “thương thảo hợp đồng”?

Các bác cho hỏi sự khác nhau giữa “đàm phán hợp đồng” và “thương thảo hợp đồng”?
Xin cám ơn nhiều nhiều!

lienhoa gửi lúc 15/12/2011 16:56

                               
Đăng nhập/Đăng ký mở rộng

Các bác cho hỏi sự khác nhau giữa “đàm phán hợp đồng” và “thương thảo hợp đồng ...

Trong Luật đấu thầu và NĐ85/CP sử dụng thuật ngữ “đàm phán hợp đồng” và “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”. Do vậy, trong câu hỏi của bạn thuật ngữ  “thương thảo hợp đồng” được hiểu là bạn nói về “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”.

          1) Về thuật ngữ “đàm phán hợp đồng”

          Tại Điều 19 NĐ85/CP sử dụng thuật ngữ này để quy định về trình tự đánh giá HSDT DVTV. Theo đó, việc “đàm phán hợp đồng” được tiến hành với nhà thấu xếp hạng thứ 1 để có đủ điều kiện trình kết quả đấu thầu theo quy định.

          Trong Luật Đấu thầu không sử dụng thuật ngữ này. Trong mẫu HSMT DVTV có quy định chi tiết về nội dung đàm phán hợp đồng tương tự như trong NĐ 85 CP.

          2) Về thuật ngữ “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”

          - Tại Điều 4 khoản 2 Luật Đấu thầu xác định việc “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” là bước cuối cùng trong quá trình lựa chọn nhà thầu (dù thuộc lĩnh vực nào hoặc áp dụng hình thức lựa chọn nào).

          - Tại Điều 42 Luật Đấu thầu quy định nội dung chi tiết của công việc “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”.

          - Trong ND85/CP không quy định bổ sung nội dung “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng”.

          - Trong các mẫu HSMT (ban hành kèm theo các Thông tư của Bộ KH&ĐT) có quy định chi tiết nội dung “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” phụ thuộc vào từng loại mẫu HSMT.

          Như vậy, “đàm phán hợp đồng” chỉ sử dụng trong gói thầu DVTV, nó khác “thương thảo, hoàn thiện hợp đồng” sử dụng cho mọi trường hợp (kể cả áp dụng hình thức chỉ định thầu). Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng được thực hiện với nhà thầu được lựa chọn./

Ý kiến của cá nhân mình lại khác:

1. Về "Đàm phán hợp đồng":
- Tại khoản 2, điều 4, Nghị định 48/2010/NĐ-CP về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì một trong các nguyên tắc ký kết hợp đồng là: "Hợp đồng xây dựng được ký kết sau khi bên giao thầu hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu theo quy định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng".

- Tại khoản 7, điều 4, Nghị định 48/2010/NĐ-CP quy định "Bên giao thầu, bên nhận thầu phải cử người đại diện để đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng."
Như vậy có thể thấy, theo tinh thần của NĐ 48 thì đàm phán hợp đồng là một quá trình không thể không có với tất cả các loại hợp đồng trong xây dựng (không riêng gì hợp đồng Tư vấn xây dựng). Qua đây cũng thể thấy, đàm phán hợp đồng là quá trình "liền trước" hành động đặt bút ký hợp đồng (hành động mà bút sa gà chết ! ).

- Tại khoản 1, điều 12, NĐ 48 quy định, Nội dung và khối lượng công việc của hợp đồng xây dựng được xác định căn cứ vào hồ sơ mời thầu hoặchồ sơ yêu cầu, hồ sơ dự thầu hoặc hồ sơ đề xuất, các biên bản đàm phán và cácvăn bản pháp lý có liên quan.

- Tại điểm g, khoản 3, điều 10 của NĐ 48, các tài liệu kèm theo hợp đồng là bộ phận không tách rời của hợp đồng xây dựng, có thể có Biên bản đàm phán hợp đồng. Như vậy, sau khi đàm phán là phải có biên bản đàm phán.

2. Về "Thương thảo hợp đồng":
- Khoản 5, điều 15, NĐ 48:
a)Trường hợp đấu thầu thì căn cứ vào giá trúng thầu và kết quả thương thảo hợpđồng giữa các bên;
b)Trường hợp chỉ định thầu thì căn cứ vào dự toán, giá gói thầu được duyệt, giá đề xuất và kết quả thương thảo hợp đồng giữa các bên.

- Khoản 1, điều 9, NĐ 48: Các căn cứ ký kết hợp đồng xây dựng bao gồm các yêu cầu về công việc cần thực hiện được các bên thống nhất, kết quả lựa chọn nhà thầu, kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và các quy định của pháp luật có liên quan.

Như vậy, theo ý kiến của tôi Thương thảo hợp đồng khác với Đàm phán hợp đồng, quá trình này diễn ra trước quá trình Đàm phán hợp đồng, nó là quá trình mà hình thành nên Dự thảo hợp đồng mà trong đó có chốt về giá trị hợp đồng.

Kết luận:
- Sơ bộ theo tinh thần NĐ 48/2010/NĐ-CP Về Hợp đồng trong hoạt động xây dựng, Thương thảo hợp đồng là quá trình diễn ra trước, hình thành nên Dự thảo hợp đồng với những nội dung và điều khoản cơ bản, trên cơ sở kết quả Thương thảo hợp đồng, các bên sẽ tiến hành đàm phán và ký kết hợp đồng xây dựng.

Trên đây là ý kiến cá nhân của tôi, rất mong mọi người tiếp tục trao đổi để cùng nhau làm rõ vấn đề.

Trả lời tatylic Bài mới

Theo tôi, những trích dẫn ở các thảo luận trên cho thấy 1 điều rất rõ:
- Luật chúng ta luôn mập mờ và chồng chéo nhau.
Lý do:
- Lúc thì dùng "thương thảo hợp đồng", lúc thì dùng "Đàm phán hợp đồng".
Nhưng cụ thể trả lời cho câu hỏi:
1. Thương thảo HĐ là làm những gì/ Mục đích để làm gì?
2. Đàm phán HĐ là làm những gì/ Mục đích để làm gì?

==> Thì chẳng văn bản luật nào có câu trả lời. Chẳng trách anh em XD chúng ta cứ vòng vo tam quốc. Mỗi người hiểu mỗi cách, mỗi nơi làm mỗi nẻo theo cách hiểu của mình.

Theo tôi, nếu trả lời được 2 câu hỏi trên thì mới hiểu rõ được sự khác nhau giữa “đàm phán hợp đồng” và “thương thảo hợp đồng”.
Riêng với hiểu biết của tôi: chúng chẳng khác nhau mà là 1 mà thôi.
Lý do: tôi sẽ giải thích ở bài sau.

Mời các bạn tiếp tục!

Mình cũng đồng ý với ý kiến của anh Bình, "Thương thảo hợp đồng" hay "Đàm phán hợp đồng" chỉ là 1 mà thôi, thương thảo hay đàm phán thì kết quả cuối cùng và nội dung cũng chỉ là thỏa thuận điều khoản hợp đồng và giá trị ký kết hợp đồng.

anh em không nên quá quan trọng và quan tâm nhiều về dùng từ, mình quan tâm vào nội dung của biên bản, của cuộc họp là gì là được.

Trả lời tatylic Bài mới

Về cơ bản tôi đồng ý với ý kiến của Ts.Ngyễn Việt Hùng, các trích dẫn và kiến giải của bạn tatylic thì tôi không hoàn toàn nhất trí ở điểm sau:

"Thương thảo hợp đồng là quá trình diễn ra trước, hình thành nên Dự thảo hợp đồng với những nội dung và điều khoản cơ bản"

Lý do như sau:
Khi đã nói về thương thảo thì phải có các yếu tố cơ bản:
1. Mục đích thương thảo;
2. Đối tượng/nội dung thương thảo;
3. Các bên tham gia thương thảo.
Ai cũng thấy rằng khi lựa chọn nhà thầu thì Bên mời thầu (BMT) đều soạn sẵn Dự thảo hợp đồng trong Hồ sơ mời thầu (HSMT) hoặc Hồ sơ yêu cầu (HSYC). Dự thảo hợp đồng này hoàn toàn do chủ ý của BMT trên cơ sở nội dung, phạm vi công việc đang lựa chọn nhà thầu (mục tiêu của gói thầu).
Nếu quan niệm rằng thương thảo hợp đồng là quá trình diễn ra trước, hình thành nên dự thảo hợp đồng thì không phù hợp, bởi khi mời thầu BMT không chịu sự chi phối bởi bất kỳ nhà thầu nào. Trong gói thầu lựa chọn Dịch vụ tư vấn thì đàm phán hợp đồng nhằm làm rõ một số nội dung (khoản 2, Điều 19, NĐ 85 - đây là những nội dung liên quan đến HSMT/HSYC và HSDT/HSĐX) để lựa chọn nhà tư vấn nhằm tiếp tục thương thảo các nội dung của hợp đồng trong dự thảo hợp đồng do BMT đưa ra. Nói cách khác thì đàm phán các nội dung liên quan (nhưng nằm ngoài hợp đồng hay là quá trình tiến tới hợp đồng) nhằm dẫn đến thương thảo chính thức các nội dung được nêu ra trong dự thảo hợp đồng.
Các bạn khác trao đổi thêm.

fubi gửi lúc 16/12/2011 11:20

                               
Đăng nhập/Đăng ký mở rộng

Trả lời tatylic Bài mới

Theo tôi, những trích dẫn ở các thảo luận trên cho thấy 1 đi ...

Em rất quan tâm tìm hiểu về vấn đề này, mong anh tham gia thêm giúp em hiểu rõ hơn ah.

Trước khi Nhà thầu trúng thầu được mời vào thương thảo hoàn hiện Hợp đồng thì trong thông báo của Bên mời thầu có gửi kèm theo Dự thảo hợp đồng (theo mẫu nêu trong HSMT) đã được ghi các thông tin cụ thể của gói thầu, đồng thời nói rõ kế hoạch, thời gian, địa điểm và những vấn đề cần trao đổi khi thương thảo, hoàn thiện Hợp đồng. Tuy nhiên Dự thảo hợp đồng này là của phía BMT, kết quả của việc thương thảo, hoàn thiện Hợp đồng sẽ là 1 bản Hợp đồng được 2 bên (Chủ đầu tư và Nhà thầu) cùng thống nhất để sẽ ký làm cơ sở pháp lý cho việc thực hiện. Nhưng một khi chưa được ký và đóng dấu thì nó vẫn được coi là “Dự thảo”. Nghĩa là Dự thảo Hợp đồng luôn luôn là 1 sản phẩn không thể bỏ qua.

Cuối cùng, về việc Nhà thầu là ban hành đã từng ký Hợp đồng với nhau nhiều lần với nội dung tương tự thì các công việc nêu trên vẫn phải thực hiện. Có chăng mọi việc sẽ đơn giản, nhanh chóng gọn chứ không thể bỏ qua.

Nói về thương thảo hợp đồng vậy cho hỏi các anh em thế này:
+ Thương thảo có được giảm giá so với giá trúng thầu đã phê duyệt hay không?=> Hợp đồng kí giá theo giá trị thương thảo nhỏ hơn giá trị trúng thầu.
=> Làm vậy có được không và căn cứ theo văn bản nào để dẫn chứng á???

Vậy các bác cho em hỏi là :
- Khi chủ đầu tư và nhà thầu đã thực hiện kí kết Thương thảo hợp đồng thì việc CĐT không thực hiện kí kết hợp đồng với nhà thầu là đúng hay sai ạ?