Quy định sai luật của nghị định 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 về Chữ ký trong hợp

• Tại khoản 2 Điều 46 Luật Đấu thầu năm 2005 về nguyên tắc xây dựng hợp đồng qui định :
  

“Trường hợp là nhà thầu liên danh, trong hợp đồng ký với chủ đầu tư phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh”

2. Theo Điều 4. Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng của nghị định số: 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng, có nêu

6. Trường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu thì các thành viên trong liên danh phải có thỏa thuận liên danh, trong hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh

Hỏi :
1. Thực hiện theo nghị định số: 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 thì có trái với Luật Đấu thầu không ?
2. Nếu sai luật thì thực hiện theo luật hay Nghị định? Quy định nào nói về điều này?

Tôi xin được trao đổi như sau:
Luật đấu thầu là luật có phạm vi điều chỉnh:

Điều 1. Phạm vi điều chỉnh
Luật này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;
2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.

Luật Xây dựng có phạm vi điều chỉnh:

Điều 1. Phạm vi điều chỉnh
Luật này quy định về hoạt động xây dựng; quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng công trình và hoạt động xây dựng.

Có thể thấy răng Luật xây dựng là Luật đặc thù áp dụng trong lĩnh vực xây dựng, phạm vi điều chỉnh áp dụng của Luật đấu thầu rộng hơn, NĐ 48 hướng dẫn hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng nên cũng là loại hình hợp đồng chuyên ngành, phạm vi hẹp hơn các quy định về hợp đồng trong Luật đấu thầu.
Các nội dung bạn nêu trên tôi chưa thấy có sự mâu thuẫn trong nội dung về hợp đồng của liên danh ký với CĐT, chỉ có một điều khác (không phải mâu thuẫn) đó là trong hoạt động XD thì khi ký HĐ với liên danh thì trước đó (trong quá trình tham dự thầu) các thành viên trong liên danh phải có thỏa thuận liên danh và đây cũng sẽ là một phần thuộc nội dung của hợp đồng.
1. KL: Nghị định số: 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 không trái với Luật Đấu thầu.
2. Nếu NĐ ban hành mà trái với các NĐ đã ban hành trước đó hoặc trái với quy định của Luật thì xử lý theo quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá  IX,  kỳ họp thứ  10  thông qua ngày 12 tháng 11  năm 1996. Cụ thể tại Điều 8 quy định:

Điều 8. Rà soát, hệ thống hóa văn bản  quy phạm pháp luật
Cơ quan nhà nước trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình, có trách nhiệm thường xuyên rà soát, định kỳ hệ thống hóa các văn bản quy phạm pháp luật; nếu phát hiện có quy định trái pháp luật, mâu thuẫn, chồng chéo hoặc không còn phù hợp với tình hình phát triển của đất nước, thì tự  mình hoặc kiến nghị với  cơ quan nhà nước có thẩm quyền kịp thời sửa đổi, bổ sung, thay thế, bãi bỏ hoặc đình chỉ việc thi hành.
Cơ quan, tổ chức và công dân có quyền đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét việc sửa đổi, bổ sung, thay thế, bãi bỏ hoặc đình chỉ việc thi hành văn bản quy phạm pháp luật.

Các bạn khác trao đổi thêm.

Trả lời td.bitexco Bài mới

Các bạn thử nghĩ kỹ bạn tinhhuong nêu rất có lý:
- Luật yêu cầu khi ký hợp đồng thì PHẢI CÓ chữ ký của TẤT CẢ THÀNH VIÊN LIÊN DANH trong hợp đồng.
Không có trường hợp ngoại lệ.
Nhưng nghị định 49 lại thêm vào:
- Không cần tất cả các thành viên mà chỉ cần 1 đại diện liên danh ký vào hợp đồng là được.

Vậy nó trái ngược với Luật đó chứ? Rất có lý.
Vậy thì sao nhỉ?

Trả lời tranlethuy Bài mới

Bạn đọc lại nội dung mà bạn tinhhuong nêu nhé:

1.Tại khoản 2 Điều 46 Luật Đấu thầu năm 2005 về nguyên tắc xây dựng hợp đồng qui định :
  “Trường hợp là nhà thầu liên danh, trong hợp đồng ký với chủ đầu tư phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh”
2. Theo Điều 4. Nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng của nghị định số: 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng, có nêu

            6. Trường hợp bên nhận thầu là liên danh các nhà thầu thì các thành viên trong liên danh phải có thỏa thuận liên danh, trong hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh
       Hỏi :
        1. Thực hiện theo nghị định số: 48/2010/NĐ-CP ngày 07/5/2010 thì có trái với Luật Đấu thầu không ?
        2. Nếu sai luật thì thực hiện theo luật hay Nghị định? Quy định nào nói về điều này?

(Chú ý đoạn gạch chân).

tranlethuy gửi lúc 25/6/2011 17:49

                               
Đăng nhập/Đăng ký mở rộng

Trả lời td.bitexco Bài mới

Các bạn thử nghĩ kỹ bạn tinhhuong nêu rất có lý:

- Vấn đề bạn tinhhuong nêu ra là không có gì trái luật. Hoàn toàn phù hợp. Nguyên nhân là Nghị định 48 là rút kinh nghiệm sai sót giữa các văn bản hướng dẫn so với luật. Nó xuất phát từ vấn đề dưới đây:

Theo Mục 3.7 của Thông tư 06/2007/TT-BXD ngày 25/07/2007 về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng, có nêu:

“Trường hợp là nhà thầu liên danh thì các thành viên trong liên danh phải có thỏa thuận liên danh, trong hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh; Trường hợp các thành viên trong liên danh thỏa thuận ủy quyền cho một nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng trực tiếp với bên giao thầu, thì nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng với bên giao thầu

Mà thông tư số 06/2007/TT-BXD  là hướng dẫn cho nghị định số 99. Chính vì thấy mâu thuân với Luật nên nghị định 49 ra đời thay thế cho nghị định 99, đồng nghĩa "khai tử" cho các văn bản nào hướng dẫn nghị định 99. Tất nhiên thông tư số 06/2007/TT-BXD  cũng bị khai tử.

KẾT LUẬN QUAN TRỌNG:

TRONG HỢP ĐỒNG LIÊN DANH CẦN PHẢI CÓ CHỮ KÝ CỦA TẤT CẢ THÀNH VIÊN LIÊN DANH. KHÔNG CHẤP NHẬN ĐẠI DIỆN LIÊN DANH KÝ.

fubi gửi lúc 27/6/2011 09:12

                               
Đăng nhập/Đăng ký mở rộng

- Vấn đề bạn tinhhuong nêu ra là không có gì trái luật. Hoàn toàn phù hợp. Nguyên  ...

Thảo luận trả lời:
Đúng như các bạn nêu vấn đề:
Việc có mâu thuẫn trong 1 số văn bản cũng là việc khó tránh khỏi. Chính vì vậy Nhà nước có ban hành “Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật”.

Theo đó, nếu cùng 1 vấn đề mà có quy định khác nhau thì phải lấy văn bản có tính pháp lý cao nhất làm cơ sở. Ví dụ có sự khác nhau giữa các Luật và Nghị định thì lấy nội dung trong Luật làm cơ sở, khác nhau giữa Nghị định và Thông tư thì lấy lấy Nghị định làm cơ sở.      

Đồng thời cũng quy định rằng cùng 1 loại văn bản được ban hành tại 2 thời điểm khác nhau thì nội dung quy định trong văn bản ban hành sau sẽ thay thế cho nội dung ban hành trong văn bản trước đó.

Với quy định như vậy thì trong trường hợp này là phải theo qui định của Luật Đấu thầu.

            Đáng ra, những mâu thuẫn luật pháp như đã đề cập phải được các cơ quan giám sát của Nhà nước phát hiện và xử lý kịp thời. Việc này có vẻ như chưa đáp ứng tình hình thực tế.

            Mặt khác khi thực hiện đấu thầu để lựa chọn nhà thầu thì chúng ta đều làm theo Mẫu HSMT do Bộ KH&ĐT ban hành theo chức năng. Trong các Mẫu này chỉ đề cập tới căn cứ pháp lý là Luật Đấu thầu (năm 2005), Luật sửa đổi số 38 (năm 2009) và NĐ85/CP (năm 2009, Hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng).

Như vậy không có chỗ nào qui định dựa vào TT06/BXD nên không có căn cứ để thực hiện theo Thông tư này. Trường hợp muốn áp dụng TT06/BXD thì khi xây dựng HSMT phải nói rõ, sau đó phải được thẩm định và phê duyệt để phát hành. Tuy nhiên cũng lưu ý là TT06/BXD ngày 25/07/2007 là hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng trên cơ sở NĐ99/CP ngày 13/06/2007 của Chính phủ, nhưng hiện tại NĐ112/CP ngày 14/12/2009 được ban hành thay thế NĐ99/CP do vậy TT06/BXD về mặt pháp lý là không còn hiệu lực thi hành ./